依據(jù)“通謀”區(qū)分洗錢犯罪與上游犯罪共犯

為進(jìn)一步加大對(duì)洗錢犯罪的打擊力度，刑法修正案（十一）對(duì)刑法第191條作出重大修訂，“自洗錢”入罪成為最大亮點(diǎn)。司法實(shí)務(wù)中，目前關(guān)于洗錢罪與上游犯罪共犯如何區(qū)分爭議較大。如何厘清二者關(guān)系，圈定洗錢犯罪懲治范圍，成為當(dāng)前加強(qiáng)懲治洗錢犯罪工作亟待解決的一個(gè)問題。

從法條規(guī)定看，洗錢罪與上游七類犯罪可謂涇渭分明，但其卻與七類犯罪的共犯難解難分。之所以如此，因?yàn)橄村X罪作為下游犯罪，實(shí)質(zhì)上也是一種幫助犯，這與共犯范疇中的幫助犯在客觀行為、主觀故意方面難免存在交叉與重合，司法實(shí)踐在處理兩者關(guān)系上存有分歧，判決也不盡相同。關(guān)于二者的區(qū)分，我們需要進(jìn)一步思考：上游犯罪過程中提供賬戶、掩飾隱瞞犯罪所得是事中共犯還是事后洗錢行為？二者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是什么？該如何準(zhǔn)確劃分？

現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)探究：“有無事前通謀”和“是否事后幫助”

“事前通謀”作為區(qū)分關(guān)鍵的確立。洗錢罪是上游犯罪的下游犯罪，是犯罪類型上的連累犯。連累犯是指事前與他人沒有通謀，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情況，而故意以各種形式予以幫助，依法應(yīng)受處罰的行為。從以上釋義理解，基于連累犯事后性特征，洗錢罪與上游犯罪共犯區(qū)分主要在于是否事前通謀。

與此有關(guān)，對(duì)于刑法中其他連累犯，如窩藏、包庇罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等相關(guān)法律和司法解釋都作出了明確規(guī)定。刑法第310條第2款規(guī)定，“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。”刑法第156條、第349條以及最高法《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條都作出類似的規(guī)定。以上規(guī)定基本確立“事前通謀”作為區(qū)分上游犯罪共犯和下游犯罪的關(guān)鍵。至于洗錢罪，司法實(shí)踐中也有觀點(diǎn)認(rèn)為，區(qū)分洗錢犯罪與上游犯罪共犯的關(guān)鍵在于行為人與上游犯罪主犯間是否存在“事前通謀”。

參照上述規(guī)定和理解，關(guān)于上游犯罪共犯與下游洗錢犯罪區(qū)分可概括為：行為人事前與上游犯罪行為人通謀并提供幫助的，以上游犯罪共犯論處。提供幫助的時(shí)間在上游犯罪實(shí)施過程中抑或犯罪既遂以后，都不影響共犯的認(rèn)定。行為人事前與上游犯罪行為人無通謀，在上游犯罪既遂之后提供洗錢幫助的，以洗錢犯罪論處。

現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)局限：基于現(xiàn)實(shí)困境的考慮

“共犯優(yōu)先認(rèn)定”原則不符合當(dāng)前打擊洗錢犯罪需要。在上游犯罪共犯與下游犯罪正犯行為存在競合情形下，如一律按照上游犯罪共犯認(rèn)定，將共犯的實(shí)行行為延伸至犯罪完成之后，一則導(dǎo)致上游犯罪共犯的認(rèn)定過于擴(kuò)張，部分案件以共犯論處與單獨(dú)懲處不相適應(yīng)；二則過于壓縮洗錢犯罪懲治空間，不符合當(dāng)前強(qiáng)化洗錢犯罪懲治力度的現(xiàn)實(shí)需要。

上游犯罪既遂點(diǎn)的階段劃分看似統(tǒng)一，實(shí)則混亂。囿于犯罪形態(tài)和規(guī)制目的不同，上游七類犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)并不一致，這就造成實(shí)踐中上下游犯罪在階段區(qū)分上的混亂。如毒品犯罪以毒品犯罪行為完成為既遂，對(duì)于行為前后幫助接受毒資、轉(zhuǎn)移毒資行為，司法實(shí)踐中作為共犯和洗錢犯罪論處的均有。又如，對(duì)于走私犯罪，為了與走私罪共犯作出區(qū)分，司法實(shí)務(wù)不得不將有些洗錢對(duì)象限定為經(jīng)過倒手后的“二手”以上走私物，再次將洗錢行為介入時(shí)間設(shè)定在既遂之后某一階段。以上因既遂標(biāo)準(zhǔn)不同、犯罪形態(tài)差異造成實(shí)踐中上游犯罪共犯和洗錢罪的界分看似有標(biāo)準(zhǔn)遵循，實(shí)則各罪各論。

現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)修正：建立在本質(zhì)差異上的區(qū)分

主客觀本質(zhì)差異。筆者認(rèn)為，洗錢罪作為連累犯，其與上游犯罪共犯（主要是上游犯罪幫助犯）本質(zhì)差異在于主觀上洗錢行為人與上游犯罪行為人的分離，以及客觀上行為本身對(duì)上游犯罪發(fā)生無實(shí)質(zhì)功用。

主觀上，洗錢犯罪行為人與上游犯罪行為人是分離的。洗錢犯罪主觀上具有掩飾隱瞞犯罪所得的性質(zhì)和來源的目的。一般來說，其對(duì)上游犯罪實(shí)施手段、參與人數(shù)、具體分工等并無認(rèn)識(shí)，也沒有參與犯罪、共同達(dá)成上游犯罪目的的意志因素。而上游犯罪共犯，既明知他人實(shí)施犯罪，又達(dá)成共同犯意，致力于實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果。

客觀上，洗錢行為的五種行為方式具有事后性、被動(dòng)性特征。洗錢行為的對(duì)象只能是犯罪所得和收益，一般不參與上游犯罪主要實(shí)行行為，行為介入也是上游犯罪取得犯罪所得之后，對(duì)上游犯罪結(jié)果的產(chǎn)生沒有實(shí)質(zhì)作用，或者作用很小。而上游犯罪共犯與正犯行為具有一體性，相互發(fā)生作用，共同實(shí)現(xiàn)上游犯罪結(jié)果。

共犯通謀與洗錢通謀的分設(shè)。基于兩者本質(zhì)上的不同，對(duì)于事前通謀情形，不能一概以共犯論處，而應(yīng)根據(jù)通謀具體內(nèi)涵劃分出“共犯通謀”和“洗錢通謀”。

從共犯功能作用來講，“共犯通謀”應(yīng)是事前就正犯實(shí)行行為的謀劃和合謀。以正犯為中心是認(rèn)定共同犯罪最佳路徑，也是“共犯通謀”內(nèi)涵的核心所在。實(shí)務(wù)中，有的參與者與實(shí)行者事前雖然具有協(xié)商、溝通行為，但內(nèi)容僅限于明知是上游犯罪所得，并允諾事后對(duì)犯罪所得予以掩飾、隱瞞，此種單純的“事前允諾”與“事前通謀”有本質(zhì)不同，不應(yīng)作為共犯認(rèn)定，而應(yīng)考慮歸入洗錢犯罪。共犯的共同謀劃，主要是對(duì)正犯實(shí)行行為的謀劃，包括實(shí)施的手段方式、時(shí)間地點(diǎn)的選擇和人員分工合作等。此種“事前允諾”看似一種分工，但其并不是實(shí)行行為中的事中行為，只是事后的幫助。主觀上分析，其只對(duì)犯罪所得有認(rèn)知，缺乏參與共同犯罪的意志因素，與上游犯罪行為人主觀故意不同。“事前允諾”對(duì)上游犯罪實(shí)施有一定的心理幫助作用，但據(jù)此認(rèn)定為共犯，并不符合共犯要求具備共同犯意的條件。而從洗錢犯罪考慮，行為人事前與他人達(dá)成協(xié)議，事后掩飾、隱瞞犯罪所得，其客觀上是刑法第191條規(guī)定的獨(dú)立的犯罪行為，主觀上也主要出于掩飾隱瞞犯罪所得的目的，完全符合洗錢犯罪構(gòu)成要件。實(shí)質(zhì)上分析，上游犯罪行為人與其之間的溝通、商議，只是犯罪善后的提前謀劃，行為人的“事前允諾”也只是事后幫助的提前承諾，理應(yīng)歸入下游犯罪。

“犯罪所得產(chǎn)生”作為兩者階段節(jié)點(diǎn)區(qū)別的意義。筆者認(rèn)為，上游犯罪所得和收益的產(chǎn)生既是成立條件，同時(shí)也是洗錢犯罪介入上游犯罪的時(shí)間起點(diǎn)。理由如下：

一是將犯罪所得產(chǎn)生作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)是洗錢犯罪的應(yīng)有之義。連累犯是在他人犯罪以后，明知他人犯罪情況，而故意以各種形式予以幫助。下游行為介入時(shí)間點(diǎn)只能在下游犯罪對(duì)象產(chǎn)生之后，否則就不存在需要下游犯罪幫助的對(duì)象，下游犯罪也無從談起。對(duì)于洗錢罪，其對(duì)象是七類上游犯罪所得，上游犯罪犯罪所得產(chǎn)生之后即有清洗的必要，此時(shí)的掩飾隱瞞行為即屬于洗錢行為。

二是有利于統(tǒng)一實(shí)踐爭議，準(zhǔn)確劃定二者懲罰范圍。如上所述，司法實(shí)踐中對(duì)每個(gè)上游犯罪的犯罪既遂進(jìn)行解釋，皆因既遂標(biāo)準(zhǔn)不同而形成爭議。將上游犯罪犯罪所得的產(chǎn)生作為介入時(shí)間點(diǎn)，則可以準(zhǔn)確劃定下游犯罪介入的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。如毒品犯罪，販毒人員取得毒資作為介入時(shí)間點(diǎn)，走私類犯罪則在走私物品通關(guān)之后，或者走私行為人取得犯罪所得之后。

需要說明的是，犯罪所得的產(chǎn)生并不完全等于上游犯罪行為人取得財(cái)物。犯罪所得雖說最終歸于上游犯罪行為人，但其畢竟產(chǎn)生于上游犯罪行為，產(chǎn)生時(shí)間與得到時(shí)間有時(shí)并不一致。

由此，對(duì)于二者，我們可以作出如下區(qū)分：行為人與上游犯罪行為人事前就上游犯罪通謀，實(shí)施上游犯罪行為的，以上游犯罪共犯論處。行為人與上游犯罪行為人事前就洗錢犯罪通謀，實(shí)施洗錢行為的，應(yīng)以洗錢犯罪定罪處罰。

（作者單位：安徽省人民檢察院）